众筹如何规避法律风险——完整解析

作者:ZM汽车 2015年07月09日 19:42

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对于想草根创业的小伙伴们来说,众筹无疑让他们看到了希望和机会。很多小伙伴们跃跃欲试,他们都是有梦想有追求的人,是真的想成就一番事业,想通过自己的努力改变自己和家庭的命运。同样,小编也是这些小伙伴们中的一员,作为互联网经济的忠实粉丝,我坚信互联网能够改变传统行业的组织结构和运作模式,给小人物崛起的机会,于是从法律角度来解析目前众筹存在的法律风险。

众筹的概况


(一)众筹的概念


众筹,即大众筹资或群众筹资,是一种新型的筹资渠道。现在众筹主要是利用互联网的开放平台发布筹款项目,并募集资金,将产业和金融连接起来。众筹是以Kickstarter为代表的一批网站发展起来的。20117月众筹模式进入中国,我国成立首家众筹网站--点名时间,之后陆续出现追梦网、众筹网、淘梦网等,目前已存在多种的众筹平台。


(二)众筹的主体


众筹商业模式由筹资人、出资人和众筹平台这三个参与主体组成。众筹商业模式由筹资人、出资人和众筹平台这三个参与主体组成。筹资人是具有创意项目,需要获得资金的企业或个人。投资人是参与到众筹中的广大互联网用户,他们根据自己的兴趣对筹款人的项目进行投资,达到约定的条件后得到一定的回报。众筹平台是撮合筹资人与投资人的平台,众筹平台一般会规定当达到某种条件时,筹款人筹款成功,在筹款人筹款成功后获得一定比例的收益。


(三)众筹的分类  


现代众筹按照回馈方式的不同可分为四大类型:股权众筹,公益众筹、借贷众筹和产品众筹。股权众筹与股权投资类似,即投资者投入资金后可以得到创意人新创公司的股份,或者其他具有股权性质的衍生工具。募捐众筹是单纯的捐赠行为,即创意者无需向投资者提供任何形式的回馈,投资人更多地是考虑创意项目带来的心理满足感。借贷众筹类似于创意者就未来创意项目向投资人借款,即双方为借贷关系,当项目完成或有阶段成果时或之后,须向投资者返还所借款项,可以加入利息。产品众筹,在项目完成后给予投资人一定形式的回馈品或纪念品。回馈品大多是项目完成后的产品,时常基于投资人对于项目产品的优惠券和预售优先权。


众筹的运营模式


众筹的运营模式:第一,成立发布项目的众筹平台,好比淘宝网,第二,由筹资人在经过众筹平台审核合格之后,筹资人在众筹平台发布有融资需要的项目。项目必须是具有明确目标的,通常高新技术产品、影视产品、出版图书、制作专辑等。项目发起人必须具备一定的条件,例如国籍、年龄、银行账户、资质、学历等,并且拥有对项目100%的自主权,不受控制、完全自主。第三,项目发起人要与众筹平台签订合约,明确对方的权利和义务。众筹平台一般不以股权、债券、分红、利息等资金形式作为回报,而是从融资成功的项目中收取一定的佣金,比例一般控制在5%-10%


众筹模式所涉及的法律风险


证监会发言人张晓军在2014328日举行的新闻发布会上表示:“股权众筹融资,可以说是近年来出现的基于互联网平台的创新型融资模式。我们认为,它对于完善多层次资本市场体系、拓宽中小微企业融资渠道、支持创新创业活动和帮助信息技术产业化等,都具有积极意义。”张晓军还透露,证监会正在对股权众筹融资进行调研,适时将出台相关的指导意见,促进股权众筹融资的健康发展,保护投资者权益,防范投资风险。


那么众筹模式究竟存在哪些法律风险呢?


(一)投资人的权益缺乏明确保障


目前,从国内外众筹平台运行的状况来看,筹资人和出资人的关系还不确定,因二者的法律关系不明确,导致两者的权利义务关系不明确,出资人获得获取信息能力较弱,极易受到损害。


通过小编审阅众筹网站的服务协议,以众筹网为例,众筹网的服务协议第五条中规定:(1)筹资人承诺,如项目众筹成功,及时兑现对项目投资人承诺的回报;如项目众筹失败,同意众筹网将众筹款项及时退还项目投资人,并由筹资人就项目众筹失败的原因等对项目投资人作出解释。(2)如您与项目投资人在兑现回报过程中发生纠纷,一切责任由筹资人本人承担,如因此给众筹网造成经济或名誉损失,筹资人应赔偿损失、恢复名誉。(3)如筹资人在兑现对项目投资人的回报过程中,与第三方(包括但不限于物流公司)发生纠纷,一切责任由筹资人本人承担,与众筹网无关。其中第(1)项中众筹平台服务协议中要求筹资人承诺在筹资人筹资失败后,确保资金返还给出资人,但小编认为此项没有规定筹资人筹资成功无法兑现对出资人的承诺时,对出资人是否返还出资以及当筹资人筹资成功后但是无法兑现对出资人承诺的回报时,既没有对筹资人的惩罚机制,也没有对出资人权益的救济机制。其中第(2)和(3)项中规定的是在兑现回报过程中,筹资人与出资人或者第三方产生任何纠纷都与众筹网无关,小编认为这一项内容众筹网将自身的责任撇的很是干净利落,任何纠纷都跟自己无关,因此出资人在与筹资人在兑现回报的过程中产生的纠纷,很可能在众筹网平台上有难以获得应得的保障风险。


(二)信用机制缺失


我国股权众筹的最大障碍就是诚信。虚拟网络背后的筹资企业信用如何,不得而知;筹集到位的资金如何监管,企业有了盈利之后如何分配,也都没有法律规范。更不用说,我们整个社会的信用水平还相当低下。

众筹网上项目的信用机制目前仍然建立在项目审核人的主观审核以及朋友“介绍”、“推荐”的人际道德层面信任上,对投资人的保障方面,是根据项目的具体情况来分批发放资金,而不是Kickstarter模式的一次性将资金发放到位。虽然截止到目前还没有发生过筹款方诈骗、挪用款项的事情,但对投资人利益保障方面的隐患,确实就像一颗定时炸弹。


(三)众筹还面临着非法集资和非法发行股票等法律风险


前者主要针对的是产品众筹,如果众筹平台发布的项目信息不实或者是虚假项目,在平台上募集投资者资金、形成资金池等行为会存在非法集资的嫌疑。更为严重的是,如果平台在投资人不知情的情况下将资金池中的钱款转移或挪作他用,则有可能导致“集资诈骗罪”。


后者是股权众筹容易触碰的法律红线。目前,所有的股权众筹网站实行的投资模式都借了有限合伙制的“壳”,即投资人先组建有限合伙企业,再整体入股创业公司,通过这种方式保证投资者人数不超出50人上限。而这种现象的出现是由于股权众筹面临的潜在法律风险即《证券法》和《公司法》对公开发行证券的界定。据中国《证券法》规定,公开发行证券,需得到证券监管机构核准。《公司法》则要求有限责任公司股东人数不得超过50人,股份有限公司股东为2人至200人。


针对200特定人的“红线”,尽管被众筹平台以股份代持等创新的方式巧妙规避,但这毕竟给有效的公司治理形成一定的障碍并给投资人的权益保障埋下了隐患。

众筹模式法律风险防范的建议


在现有的法律框架下,众筹中产生的法律风险是存在救济渠道的,无论是出资行为、股份代持行为发生纠纷都可以用民商事法律和诉讼程序还有部分行政规范来解决,而非法集资罪属于刑法范畴,刑法的一个基本特征就是谦抑性、补充性、最终性,只要当民商事等其他渠道不能解决时才能选择用刑法的机制进行治理。当然我们也要正视众筹中存在的法律风险,为了保护投资人的利益,可以出台相关的法律来引导规范众筹的发展。


(一)构建中国的众筹合格投资者保护机制


如何构建中国的众筹合格投资者保护机制是一个重要的法律问题,也就是只要是合格的投资者参与投资则可以免除监管的程序,那么合格投资者的标准是什么呢?美国的证券法最开始确立的合格标准是人数标准,就是不对投资者本身的经济实力、投资经验等有具体要求,只要参与投资的人数在25人之内就无需到监管机构注册,后来美国证券法又不断发展完善,增加了一些其他合格者标准归纳起来无非是从经济实力、是否具备投资经验、是否能从发起人哪里获得足够的信息等来判断是否合格,JOBS法案也贯彻了这些思路,只是把监管的要求放得更宽一些。我国现阶段如何兼顾公平和效率、兼顾节约融资成本、提高融资效率和投资者保护的平衡?我建议可以先设定一个人数的标准,募集对象在这个标准之下对投资者的实力经验无需作出明确的要求,如果超出了人数限定,则可以根据投资者的实力、投资经验等设定一个合格的标准,这方面建议考虑中国的国情,我国收入水平毕竟和美国相差很大,美国人的投资习惯投资意识较好,如果按美国确定的标准作为我国的标准,则可能有违众筹这种草根民间的融资特点,如果实在无法量化建议可以在总人数和募集总额上进行控制,如果超过了上述标准,则建立向监管机构注册备案的制度,众筹是一种小微企业小额融资的模式,如果采用审批制的话成本确实很高、融资效率也低,所以我建议以形式的注册备案代替实质的审批。


(二)加强对众筹平台的监管


由于信息不对等、实力不一致的现实情况,投资者处于非常不利的位置。监管方要从制度层面加强对投资者权益的保护,对众筹平台的监管可侧重于以下几个方面:加强操作和融资的透明度;加大资金管控确保支付的安全;完善平台操作流程规范,确保投资人掌握更多的信息,避免欺诈发生。同时监管部门要加强对投资者的教育,提高投资者的风险意识和自我保护能力,引导其合理控制风险。引入第三方机构(如银行、券商)负责资金托管,代理众筹平台在投资者账户、平台账户与发行人账户之间进行资金划转,保证资金的安全性。


(三)建立项目审核的标准化评判体系,明确众筹平台的责任


尽管众筹网站会核实发起人的身份,并调查对方是否有完成项目的能力。但是对于创意或者项目是否具有可操作性,以及是否经过官方或正规检测机构的检验,尚未有完整或者统一的评判检测标准,因此项目的科学性和可行性存在很大的风险。资金筹集完毕以后,网站并不对项目能否按时完成负责,也不会对创业者是否有能力完成该项目进行考察。尽管在法律上创业者有实现承诺的义务,但如果创业者将资金使用完毕也未能实现承诺,也没有任何退款机制。甚至于目前几乎没有具体的法律法规能判定如果项目出现诈骗,平台方是否需要承担责任。因此需要建立项目审核的标准化评判体系,明确众筹平台的责任。


(四)严格限制股权或资金回报


国内,受相关法律环境的限制,众筹网站上的所有项目不能以股权或是资金作为回报,项目发起人更不能向支持者许诺任何资金上的收益,必须是以实物、服务或者媒体内容等作为回报。因为在目前的法律环境下,公众作为投资人其实完成的不完全是一个投资行为,而是一个带有赠与性质的购买行为。在信用机制还未完成构建的背景下,需要严格限制股权或者资金回报,以规避非法集资。


众筹特别是股权众筹是一种游走在现行法律灰色地带的商业模式,就像是万丈深渊旁边的舞者,稍有不慎就有可能粉身碎骨。但众筹的理念、众筹的魅力以及众筹可能对现行创业模式的颠覆无疑又刺激着很多人投入到这个领域。在国家鼓励中小型企业发展、鼓励创业的大背景下,众筹模式可能会引领新一轮的创业潮,国家在政策方面可能也会有所突破。


来源:PE律师网


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